實踐中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確厘清勞務(wù)外包是否實質(zhì)為勞務(wù)派遣

在實踐中，確實存在發(fā)包單位介入外包服務(wù)或生產(chǎn)過程中對外包單位勞動力進(jìn)行一定程度管理指揮，以控制產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量的情況；也存在著發(fā)包單位直接向外包單位員工支付勞動報酬、結(jié)算勞動費(fèi)用的情況等。這些情況都使得勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包難以清晰劃分，從而被認(rèn)定為以勞務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實，為企業(yè)帶來不必要的麻煩。

1、直接用工

用工管理是判斷勞務(wù)外包是否實質(zhì)為勞務(wù)派遣常見的標(biāo)準(zhǔn)。如果發(fā)包人直接介入管理勞務(wù)外包單位的員工，則很有可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。實踐中應(yīng)當(dāng)避免在外包合同中約定對崗位和員工的限制等易被理解為勞務(wù)派遣關(guān)系的表述，對管理員工方面的事宜應(yīng)當(dāng)采取建議的形式，而非決定。在實際管理中，也應(yīng)當(dāng)避免介入勞務(wù)外包單位對員工的獎懲措施、考勤管理等方面的直接管理。

2、勞動報酬

企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免直接向外包單位的員工支付勞動報酬，即使是由外包單位委托企業(yè)向其員工發(fā)放勞動報酬的情況也可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

3、費(fèi)用結(jié)算

勞務(wù)外包中企業(yè)購買的是外包單位勞動力的產(chǎn)出，因此在結(jié)算勞務(wù)外包費(fèi)用時，應(yīng)當(dāng)按照工作量和工作質(zhì)量結(jié)算勞務(wù)外包費(fèi)用，而非按照勞動力人數(shù)結(jié)算，否則容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

如果在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定由派遣單位承擔(dān)對第三人的賠償責(zé)任，這種約定是合法有效的。因此，企業(yè)在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，仍然可以依據(jù)該約定向派遣單位追償。

在勞務(wù)派遣用工形式下，員工被派到用工單位，接受用工單位的安排從事工作，從外表上看，員工代表的是用工單位，從事的是用工單位的"職務(wù)行為"?？墒钱?dāng)糾紛發(fā)生時，責(zé)任的判定卻牽涉到派遣單位。例如，企業(yè)使用了勞務(wù)派遣單位派來的駕駛員，在駕駛車輛外出履行職務(wù)時發(fā)生交通事故，造成第三人身傷害、財產(chǎn)損害的，企業(yè)和派遣單位應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

傳統(tǒng)侵權(quán)法理論對職務(wù)行為中侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定是采用"替代說"，即侵權(quán)行為的時空點是發(fā)生在履行職務(wù)或從事雇傭活動的過程中、侵權(quán)行為是在侵權(quán)人的職務(wù)范圍內(nèi)或與職務(wù)范圍有牽連或因果關(guān)系，在此前提下，雇主承擔(dān)替代賠償責(zé)任。而在勞務(wù)派遣關(guān)系中，員工與用工單位之間只是勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。在上述駕駛員的例子中，如果嚴(yán)格按照現(xiàn)行侵權(quán)法的規(guī)定，對第三人的賠償責(zé)任應(yīng)由派遣單位來承擔(dān)，用工單位并沒有賠償義務(wù)。

勞務(wù)派遣的弊端

1、勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過用工總量的10%

按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》要求，企業(yè)所用的勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過本單位實際用工總量的10%。

比如單位自有員工人數(shù)100人，則勞務(wù)派遣公司的員工人數(shù)不得超過10人。

2、工作質(zhì)量打折扣

勞務(wù)派遣公司相當(dāng)于將勞動力當(dāng)做商品，一進(jìn)一出，賺差價，需求單位如果按照2000元/人的標(biāo)準(zhǔn)來支付，那發(fā)到派遣員工手里的工資較多不超過1600元，甚至還要更低，即便如此，還有不少勞務(wù)派遣公司拖欠員工工資的情況。

這么低的勞動力價格，能買到什么樣的工作質(zhì)量呢？

大家關(guān)注一下停車場、普通小區(qū)的保安，你們看看那工作狀態(tài)就知道了。

勞務(wù)派遣的優(yōu)勢

1、節(jié)省人事費(fèi)用

大部分情況下，勞務(wù)派遣公司給企業(yè)提供的報價都要低于企業(yè)的實際人事費(fèi)用，否則他很難拿下合同。

舉例：公司現(xiàn)有的保安，每個月工資2500元，而勞務(wù)派遣的保安，一般也就2000左右，這樣一來，通過勞務(wù)派遣，每個保安可以節(jié)省500元/月，如果公司雇傭4個保安，每年可以節(jié)省24000元。這對于小公司來說還是很可觀的。

不扯什么“同工同酬”！別說派遣員工，即便同樣是公司的員工，從事同樣的工作，你們工資水平一樣嗎？

2、規(guī)避用工風(fēng)險

派遣員工與勞務(wù)派遣公司之間簽訂勞動合同，與本公司之間不存在勞動關(guān)系，關(guān)于生育等問題，一律由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)。

3、免去招聘環(huán)節(jié)

即便是招聘保安、保潔、營業(yè)員這些基礎(chǔ)崗位，把簡歷費(fèi)用、招聘面試投入的人工費(fèi)用、試用期流動性費(fèi)用都算進(jìn)去，每個崗位的招聘成本也在500元左右。

通過勞務(wù)派遣，可以直接節(jié)省這筆招聘費(fèi)用，可謂“省事省錢”。